Les prises illégales d’intérêts reprochées à MM. Éric Dupond-Moretti et Alexis Kohler – Par Jacques-Henri Robert

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Par Jacques-Henri Robert – Expert du Club des Juristes – Professeur émérite de l’Université Paris-Panthéon-Assas – Ancien directeur de l’Institut de criminologie de Paris

Lundi 3 octobre 2022, M. Éric Dupond-Moretti, garde des sceaux, ministre de la Justice, vient d’être renvoyé devant la formation de jugement de la Cour de justice de la République sous la prévention de prise illégale d’intérêts. Le même jour, M. Alexis Kohler, secrétaire général de la Présidence de la République, est, de son côté, mis en examen du même chef. Il convient de revenir sur les éléments constitutifs de ce délit et de voir s’ils permettent de qualifier les faits reprochés à MM. Dupond-Moretti et Kohler.

En quoi consiste le délit de prise illégale d’intérêts et quels faits étaient reprochés à MM. Dupond-Moretti et Kohler à ce titre ?

 Cette infraction, jadis dénommée « ingérence » est définie en ces termes par l’article 432-12 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction ».

La forme la plus sommaire de ce délit est consommée par un maire qui conclut une affaire immobilière, d’achat ou de location, portant sur un immeuble appartenant à sa commune : il exerce simultanément les droits de deux personnes dont les intérêts sont divergents, ceux de la commune (en tant que vendeur par exemple) et les siens (en tant qu’acheteur dans ce même exemple). Peu importe que la commune soit avantagée dans l’opération, car c’est la confiance des citoyens dans la probité de leur représentant qui est ébranlée par une pareille démarche.

Le cas de M. Dupond-Moretti est plus complexe. M. Sarkozy, mis en examen du chef de trafic d’influence, avait appris que son téléphone faisait l’objet d’une écoute ordonnée par le parquet national financier (PNF). Cette autorité voulut savoir qui l’avait informé et ordonna à cet effet aux fournisseurs d’accès de télécommunication de lui communiquer les « données de connexion » de diverses personnes et notamment d’avocats, parmi lesquels on comptait justement M. Dupond-Moretti.

Ces données dites « fadettes » ne portent pas sur le contenu des conversations ou correspondances, car leur seul objet est l’identité des correspondants. Avant d’entrer au Gouvernement, M. Dupond-Moretti porta plainte contre le PNF pour abus d’autorité et atteinte à la vie privée. Devenu ministre, il se désista de sa plainte mais, en tant que chef d’administration, il déclencha une procédure disciplinaire contre les magistrats du PNF : il revêtait ainsi les deux qualités incompatibles visées par l’article 432-12, celle de victime de la justice et celle de censeur de la même autorité, et c’est pourquoi le procureur général près la Cour de cassation,  qui occupe les fonctions de ministère public près la Cour de Justice de la République, engagea des poursuites pénales contre son propre ministre, avec l’approbation des syndicats de magistrats.

L’affaire de M. Kohler est plus simple : alors qu’il était membre du cabinet du ministre de l’économie et des finances et qu’il siégeait au sein de l’Agence des participations de l’État, il aurait favorisé un puissant armateur, la Mediterranean Shipping Company (MSC), fondée et dirigée par les cousins de sa mère.

Où en sont les deux procédures ?

M. Dupond-Moretti étant ministre, la juridiction répressive compétente pour le juger est la Cour de Justice de la République. L’instruction des affaires dont elle est saisie est conduite par un organe collégial dénommé « commission d’instruction », composée de trois magistrats choisis parmi les conseillers à la Cour de cassation ; elle exerce les pouvoirs du juge d’instruction de droit commun, c’est-à-dire qu’elle conduit les investigations et les conclut soit par un non-lieu, soit par un renvoi devant un autre organe de la Cour de justice, sa formation de jugement.

C’est un arrêt de renvoi qu’elle vient de rendre contre M. Dupond-Moretti et cette décision a la même nature qu’une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel qui aurait été rendue par un juge d’instruction et par laquelle il estimerait que les charges recueillies apparaissent suffisantes pour justifier que le mis en examen soit jugé. Le ministre n’est donc pas condamné et ne le sera peut-être jamais, il n’est que prévenu et il bénéficie de la présomption d’innocence. Il peut même former un pourvoi contre l’arrêt de renvoi, et saisir l’assemblée plénière de la Cour de cassation.

La formation de jugement devant laquelle il comparaîtra éventuellement porte le nom de Cour de justice de la République stricto sensu ; elle est composée de six députés, de six sénateurs et de trois conseillers à la Cour de cassation, ce qui lui donne une nature plus parlementaire que judiciaire.

 L’affaire de M. Kohler en est à un stade beaucoup plus précoce, qui est le début de l’instruction de droit commun après qu’il a été mis en examen par un juge d’instruction, lequel a décidé qu’il existait contre lui des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’il ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission de l’infraction. Ce magistrat doit encore rassembler les preuves avant de renvoyer l’intéressé devant le tribunal correctionnel ou de prononcer un non-lieu.

Quels moyens M. Dupond-Moretti et Kohler peuvent-ils articuler pour leur défense ?

 Le champ d’application de l’incrimination de l’article 432-12 est très vaste. L’élément moral du délit est ténu, constitué par la seule conscience du prévenu de s’immiscer dans une affaire soumise à sa surveillance alors qu’elle engageait ses intérêts personnels, quand bien même il ne devait en tirer aucun profit. La considération des mobiles de l’intéressé (cupidité, désir de nuire ou même d’avantager les intérêts de la chose publique) est sans pertinence.          

Dans la pratique, les prévenus poursuivis du chef du délit dont il s’agit soutiennent avec plus de pertinence soit qu’ils n’avaient aucun pouvoir sur l’affaire litigieuse, soit qu’il n’existe pas de lien suffisant entre leur décision et leur intérêt, moral ou matériel.

M. Kohler, par exemple, alléguera qu’il n’avait aucun intérêt, même moral, à s’intéresser à la prospérité de cousins issus d’issus de germains. M. Dupond-Moretti trouvera des oreilles parlementaires bien disposées en montrant que, loin d’avoir engagé dans un esprit de vengeance qu’il a déjà nié la procédure litigieuse, il n’a fait que gérer une affaire du ministère que son prédécesseur (Mme N. Belloubet) avait engagée en saisissant l’Inspection générale de la Justice pour qu’elle enquête sur le zèle indiscret du PNF.

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